L’UNSA Fonction Publique a, le 25 ­jan­vier 2021, intro­duit deux recours, un recours pour excès de pou­voir (REP) devant le conseil d’Etat et une ques­tion prio­ri­taire de cons­ti­tu­tion­na­lité (QPC), contre l’arti­cle 7 de l’ordon­nance du 25 ­no­vem­bre 2020 dite « Santé et Famille ». En effet, l’UNSA a estimé que cet arti­cle por­tait atteinte au secret médi­cal dans la fonc­tion publi­que. C’est le cir­cuit et le contenu des déci­sions ren­dues suite à ces recours que cet arti­cle va tenter d’éclairer.

Des recours en dernier recours

L’UNSA fonc­tion publi­que n’est pas par nature pro­cé­du­rière. Le dia­lo­gue social et le com­pro­mis sont ins­crits dans son ADN. C’est pour cette raison que, tout au long de la dis­cus­sion des textes, l’UNSA a bataillé pour se faire enten­dre pour la pré­ser­va­tion du secret médi­cal dans l’ins­truc­tion des dos­siers d’acci­dents du tra­vail et de mala­dies pro­fes­sion­nel­les.

En groupe de tra­vail, puis au sein des ins­tan­ces, l’UNSA a alerté sur la portée d’un arti­cle dont l’unique objet était de pré­ser­ver de conten­tieux ulté­rieurs les admi­nis­tra­tions qui trai­tent les deman­des de pla­ce­ment en congés d’inva­li­dité tem­po­raire impu­ta­ble au ser­vice (CITIS) des agents publics. Les agents doi­vent béné­fi­cier de la pré­somp­tion d’impu­ta­bi­lité au ser­vice des acci­dents du tra­vail et des mala­dies pro­fes­sion­nel­les lors­que les condi­tions sont réu­nies. Devant la sur­dité de la DGAFP et du gou­ver­ne­ment, l’UNSA s’est, par prin­cipe, pro­non­cée contre cette ordon­nance lors de son vote au conseil commun de la fonc­tion publi­que (CCFP) pour signi­fier que ce point, qu’elle jugeait inac­cep­ta­ble, contre­ve­nait au droit au res­pect de la vie privée et pou­vait ulté­rieu­re­ment être une source de déri­ves voire de dis­cri­mi­na­tions à l’encontre des agents.

Des recours suivis d’effets

Le recours pour excès de pou­voir (REP) devant le conseil d’Etat a d’abord visé à faire reconnaî­tre comme une « ques­tion sérieuse » la déro­ga­tion au prin­cipe du secret médi­cal ins­ti­tuée par l’arti­cle 7 de l’ordon­nance.
Cette qua­li­fi­ca­tion est un sésame indis­pen­sa­ble : sans « carac­tère nou­veau et sérieux » la ques­tion posée par l’UNSA fonc­tion publi­que n’aurait pas pu être trans­mise au Conseil cons­ti­tu­tion­nel. Le gou­ver­ne­ment a donc dû jus­ti­fier la vio­la­tion du secret médi­cal ins­ti­tuée par l’ordon­nance (qui vaut force de loi) en vue de pro­té­ger les admi­nis­tra­tions des ris­ques de conten­tieux.

S’il est pos­si­ble de déro­ger au prin­cipe du secret médi­cal visé à l’arti­cle L. 110-4 du code de la santé publi­que, les déro­ga­tions doi­vent être stric­te­ment limi­tées à des fina­li­tés de pro­tec­tion des per­son­nes ou des popu­la­tions, comme par exem­ple, l’obli­ga­tion de signa­le­ment de mala­dies conta­gieu­ses, l’admis­sion en soins psy­chia­tri­ques ou la pro­tec­tion des mineurs en danger. En l’espèce, la pro­tec­tion d’un risque de conten­tieux ne pou­vait qu’entrer dif­fi­ci­le­ment dans ce cadre. Pour l’UNSA, cet état de fait aurait dû donner lieu à une révi­sion de la pro­cé­dure d’ins­truc­tion (ins­truc­tions don­nées au méde­cin agréé, garan­tie de l’ache­mi­ne­ment des don­nées, récep­tion des don­nées et conser­va­tion par un méde­cin des rap­ports médi­caux ou toute autre mesure per­met­tant de mettre un terme à ces vio­la­tions).

La partie adverse consi­dé­rait que, pour moti­ver un refus de pla­ce­ment en CITIS (donc d’appli­ca­tion de la pré­somp­tion d’impu­ta­bi­lité), elle pou­vait libre­ment, à sa simple demande et sans aucun contrôle, faire com­mu­ni­quer les pièces du dos­sier médi­cal des agents aux ser­vi­ces admi­nis­tra­tifs placés auprès de « l’auto­rité à laquelle appar­tient le pou­voir de déci­sion ». Ce point de vue se heurte au fait que les agents des ser­vi­ces RH n’ont pas à porter d’appré­cia­tion sur le contenu des don­nées médi­ca­les.

Ce sont les avis médi­caux for­mu­lés par les méde­cins au vu des ren­sei­gne­ments médi­caux et pièces médi­ca­les qui doi­vent per­met­tre aux agents admi­nis­tra­tifs, en charge de l’ins­truc­tion de la demande de reconnais­sance d’impu­ta­bi­lité au ser­vice de l’acci­dent du tra­vail ou de la mala­die pro­fes­sion­nelle, de pré­pa­rer la déci­sion de l’auto­rité admi­nis­tra­tive. L’État peut tout à fait moti­ver sa déci­sion en s’appuyant sur le sens des seules conclu­sions du méde­cin agréé ou sur l’avis des ins­tan­ces médi­ca­les.

Le Conseil d’État, dans une déci­sion du 6 a­vril 2021, a lui aussi estimé que la confor­mité de l’arti­cle 7, de l’ordon­nance n°2020-1447 du 25 ­no­vem­bre 2020, avec le droit cons­ti­tu­tion­nel au res­pect de la vie privée pré­sen­tait un carac­tère sérieux et a donc trans­mis la QPC au conseil cons­ti­tu­tion­nel.

Le Conseil cons­ti­tu­tion­nel saisit par le Conseil d’État de la QPC de l’UNSA fonc­tion publi­que devait donc se pro­non­cer au fond : l’arti­cle 7 contre­ve­nait-il à la liberté pro­cla­mée par l’arti­cle 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui impli­que le droit au res­pect de la vie privée ? Le 11 ­juin 2021, le Conseil cons­ti­tu­tion­nel a rendu sa déci­sion en repre­nant les argu­ments de l’UNSA :

• le droit à communication tel qu’il figure dans l’article 7 « est susceptible d’être exercé par les « services administratifs » placés auprès de l’autorité à laquelle appartient le pouvoir d’accorder le bénéfice du congé. Ainsi, en fonction de l’organisation propre aux administrations, ces renseignements médicaux sont susceptibles d’être communiqués à un très grand nombre d’agents, dont la désignation n’est subordonnée à aucune habilitation spécifique et dont les demandes de communication ne sont soumises à aucun contrôle particulier. »
• les dispositions de l’article 7 « permettent que ces renseignements soient obtenus auprès de toute personne ou organisme ».
  En conséquence, le conseil constitutionnel a déclaré ces dispositions contraires à la constitution. Cette inconstitutionnalité a pris effet à la date de publication de la décision.

Retour à un dialogue social « soutenu »

Prenant acte de cette déci­sion, le Ministère de la Transformation et de la Fonction publi­ques, dans un com­mu­ni­qué de presse, a rap­pelé son atta­che­ment au res­pect de la vie privée de chacun et notam­ment du res­pect du secret médi­cal et déclaré enta­mer les tra­vaux pour tirer les consé­quen­ces de cette déci­sion dans le cadre d’un dia­lo­gue social sou­tenu.

Dans un contexte de trans­for­ma­tion rapide des règles régis­sant la fonc­tion publi­que et de déve­lop­pe­ment du numé­ri­que, l’UNSA Fonction Publique est par­ti­cu­liè­re­ment atten­tive à la pro­tec­tion de la vie privée et des don­nées per­son­nel­les des agents qu’elle repré­sente et défend. Elle demeu­rera vigi­lante sur les mesu­res à mettre en place pour pré­ser­ver et ren­for­cer la pro­tec­tion de leurs don­nées médi­ca­les.